Carsten Rummel, München, wissenschaftlicher Referent am Deutschen Jugendinstitut, Rechtsanwalt
Thesen zur Reform des Kindschaftsrechts anläßlich der Anhörungen im Dezember 1996 und Februar 1997 vor den zuständigen Ausschüssen des Deutschen Bundestages (April 1997), Teil 1 (Teil 2)
Inhalt:
I. Würdigung der schriftlichen Stellungnahmen zur Anhörung am 24.2.97
IV. Was heißt das für den Gesetzgeber ?
V. Das derzeit gültige Recht im Lichte dieser Prinzipien
VI. Stellungnahme zu dem von der Bundesregierung vorgelegten Entwurf
I. Würdigung der schriftlichen Stellungnahmen zur Anhörung am 24.2.97
Nachdem die Auseinandersetzung zur Kindschaftsrechtsreform in der Fachöffentlichkeit teilweise sehr heftig und kontrovers geführt worden war, sind die Stellungnahmen der Sachverständigen zwar sachlich, jedoch gleichermaßen einander in hohem Maß widersprechend.
Die Mehrzahl der Forderungen werden mit Erkenntnissen der Praxis und der Wissenschaft legitimiert. Das allerdings ändert nichts daran, daß sie zu oft zu diametral entgegengesetzten Schlußfolgerungen kommen. Dies gilt insbesondere für die Frage des nachehelichen Sorgerechts. Dabei lassen sich zwei Gruppen signifikant unterscheiden: Die eine betont die Handlungsebene der Erwachsenen und unterstellt zugleich deren Unfähigkeit, die Interessen des Kindes wahrzunehmen, wenn nicht zum Zeitpunkt X bestimmte Handlungen vorgenommen bzw. Erklärungen abgegeben worden sind, womit die zwingende Notwendigkeit staatlicher Intervention unabweisbar wird. Die andere Gruppe geht davon aus, daß Eltern grundsätzlich in der Lage sind, auch gemeinsam für ihre Kinder zu sorgen. Es komme vor allem darauf an, Kindern so viel wie möglich an elterlicher Kompetenz zu erhalten. Gerade das aber könne durch Verfahren, die die Eltern durch situative Überlastung noch mehr in Gegensatz bringen, gefährdet werden.
Die Sachverständige Jutta Bahr-Jendges betont, daß derzeit nur 20% der Eltern, die geschieden werden, das gemeinsame Sorgerecht erhalten und im übrigen 80% der Kinder nach der Scheidung bei der Mutter leben. Diese Verteilung entspreche der geschlechtsspezifischen Rollenverteilung. Daraus schließt sie, daß es das Beste sei, es bei der bisherigen Praxis zu belassen. Die vorliegenden Entwürfe würden das Alleinerziehen und die Alleinbetreuung durch einen Elternteil diskriminieren.
Der VAMV fordert unter Berufung auf neue Studien aus den USA, die zeigen, daß das gemeinsame Sorgerecht die Väter nicht dazu veranlasse, sich mehr um die Kinder zu kümmern (als Väter ohne Sorgerecht) davon abzusehen, das gemeinsame Sorgerecht als Regelfall einzuführen. Überdies sei es Müttern, die die Kinder nach der Scheidung betreuen, nicht zuzumuten, einen Antrag auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts zu stellen und diesen auch noch begründen zu müssen. Die Sachverständige Sabine Heinke fordert als Mitglied der Familienkommission des Juristinnenbundes, daß bei widerstreitenden Äntragen unbedingt als Instrument der Konfliktlösung eine einseitige Sorgerechtszuordnung durch den Richter ermöglicht werden muß. Der Sachverständige Salgo hebt hervor, daß es die international vorliegenden humanwissenschaftlichen Erkenntnisse über die nachteiligen Scheidungsfolgen von Kindern verbieten, die Frage der Sorgerechtsverteilung bei einer Scheidung in die alleinige Autonomie der Eltern zu stellen. Man könne nicht davon ausgehen, daß Eltern in der Situation der Scheidung die Interessen ihrer Kinder wahrnehmen. Er sieht in der Herausnahme der Sorgerechtsfrage aus dem Zwangsverbund eine nicht hinnehmbare zynische Haltung gegenüber den Kindern. Der Zwangsverbund habe sich bewährt und sei daher aufrechtzuerhalten. Darüber hinaus fordert er - wie auch der VAMV - das gemeinsame Sorgerecht von der Vorlage des Sorgeplans abhängig zu machen.
Letzteres wird insbesondere von dem zur zweiten Gruppe gehörenden Sachverständigen Proksch vehement abgelehnt, da er in der Forderung nach einem Sorgeplan eine Quelle kindeswohlgefährdender Streitigkeiten sieht. Eine schriftliche Fixierung der Verantwortungsaufteilung zum Zeitpunkt der Scheidung widerspräche der Dynamik des Lebens, die zwingt, sich immer wieder auf neue, nicht vorhersehbare Konstellationen im Hinblick auf die Bedürfnisse des Kindes einzustellen. Unter Hinweis auf die Notwendigkeit des Erhaltes von Beziehungen des Kindes zu Mutter und Vater und der Stärkung der elterlichen Verantwortung hebt er hervor, daß es nicht angehe, Eltern, die sich trennen, automatisch die Unfähigkeit der Wahrnehmung ihrer Elternverantwortung zu unterstellen. Die Sachverständige Napp-Peters weist unter Bezugnahme auf eigene Forschungen darauf hin, daß es zur Überwindung der Scheidungsfolgen unbedingt wichtig sei, dem Kind die Beziehungen zu beiden Eltern zu erhalten. Sie betont, daß dem Recht diesbezüglich eine Orientierungsfunktion zukomme. Damit trifft sie sich mit einer zentralen Aussage der Bundesrechtsanwaltskammer, die hervorhebt, daß dem gemeinsamen Sorgerecht bei Scheidung und Trennung eine Leitbildfuntkion zukomme. Wer ein Kind gezeugt oder zur Welt gebracht habe, sei für die Entwicklung dieses Kindes verantwortlich. Daran ändert sich grundsätzlich auch nicht, wenn Eltern eines Kindes auseinandergehen (bzw. sich scheiden lassen).
Wenn schon allein für die Frage der Sorgerechtsverteilung derartig unterschiedliche Ansichten geäußert und Forderungen gestellt werden, von denen jede ein gewisses Maß an Plausibilität für sich beanspruchen kann, scheint es unmöglich, aus der Vielzahl der Äußerungen und Forderungen ein in sich geschlossenes, möglichst widerspruchsfreies Kindschaftsrecht abzuleiten.
II. Woraus kann ein System abgeleitet werden, an dem diese Forderungen in Bezug auf ihre Sinnhaftigkeit und mögliche Widerspruchsfreiheit für ein neu zu schaffendes Kindschaftsrecht geprüft werden können ?
1. Historisch ergibt sich die Notwendigkeit der Reform aus der Zunahme an Handlungsfreiheit im Gesellungsverhalten der Erwachsenen und die sich aus der Fertilisationsmedizin ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten.
Ausgangspunkt für einen derartigen Versuch muß die Feststellung sein, daß es vor allem die Zunahme an Handlungsfreiheit der Erwachsenen in Bezug auf ihre elterlichen Partnerbeziehungen ist, der die Reform nötig macht. Der Fortfall aller sittlichen Schranken und die Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten von Elternschaft durch die Fertilisationsmedizin haben unmittelbare Konsequenzen für die Bedingungen des Heranwachsens junger Menschen. Die Fertilisationsmedizin macht Elternkonstellationen möglich, die bei der Begründung des BGB nicht einmal in der Phantasie der Menschen Platz hatten. Der Fortfall aller sittlichen Schranken im Gesellungsverhalten hat zur Folge, daß zunehmend weniger Kinder die Chancen haben, sich aus dem Elternhaus ablösen, in das sie hineingeboren worden sind. Viele Kinder verlieren dadurch während ihres Heranwachsens die Beziehung zu einem Elternteil. Die Wahrscheinlichkeit, im Laufe ihrer Sozialisation mehrere Elternkonstellationen zu durchlaufen und neue Beziehungsabbrüche hinnehmen zu müssen, wird immer größer.
2. Aus den sich aus der Freiheitswahrnehmung ergebenden Handlungsschwierigkeiten der Erwachsenen können keine Strukturen abgeleitet werden, die dazu beitragen, die negativen Folgen aufzuheben.
Will man diese negativen Folgen, die sich aus der Zunahme der Handlungsfreiheit der Erwachsenen ergeben, verhindern, fragt es sich, ob es Sinn macht, die aus der Wahrnehmung der Handlungsfreiheit der Eltern resultierenden Handlungsschwierigkeiten zu typisieren, um sie zum Ausgangspunkt der Regelungsstruktur eines neu zu gestaltenden Kindschaftsrechts zu machen.
Nach diesem Prinzip ist die erste Gruppe der Forderungen gestaltet. Sie gehen davon aus, daß der Reformentwurf die Alleinerziehenden diskriminiert, daß es für die Eltern unzumutbar sei, Anträge zu stellen, die auch noch begründet werden müssen. Vor allem unterstellen sie, daß die Mehrheit der Eltern bei einer Scheidung nicht in der Lage ist, weiterhin gemeinsam Verantwortung zu tragen. Aus dieser typisierenden Unterstellung wird die zwingende Notwendigkeit staatlicher Intervention bei jeder Trennung bzw. Scheidung abgeleitet, die letztlich zu einem Eingriff in sorgerechtliche Positionen führt. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch mehrfach entschieden, daß Eingriffe in das Sorgerecht auf Grund typisierender Unterstellungen mit der Verfassung nicht vereinbar seien.
Die Zahl der möglichen Unfähigkeiten von Eltern ist so unendlich und unterschiedlich, daß es als unmöglich angesehen werden darf, hieraus ein in sich schlüssiges, widerspruchsfreies System von Regeln für das Eltern-Kind-Verhältnis, das den Schutz der Entwicklungsbedingungen der Kinder zum Inhalt hat, abzuleiten. Ganz im Gegenteil kann gesagt werden, daß ein aus der Verhaltensebene der Eltern abgeleitetes Sorgerecht, die Summe der Widersprüche zum Schaden aller, der Kinder, der Mütter und der Väter unendlich vervielfacht.
Genausowenig ist es möglich, Kinder vor den negativen Folgen der Handlungsfreiheit durch die Einschränkung der Handlungsfreiheit im Gesellungsverhalten der Menschen zu schützen, da dies weder aus soziokulturellen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen reaalisierbar ist.
3. Auch der Versuch ein den gewandelten gesellschaftlichen Verhältnissen angemessenes Kindschaftsrecht aus dem Familienrecht selbst abzuleiten kann nicht gelingen ?
Dazu muß man sich vergegenwärtigen, daß das Kindschaftsrecht bzw. das Familienrecht ein Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches darstellt. Seiner Grundstruktur nach dient das BGB aber in erster Linie dem Tausch, dem Handel, der Sicherung von Eigentum und Besitz, in dem es Verkehrsformen anbietet, mit denen die Tauschenden und Handelnden sich auf einander beziehen. Solange die sozialen Inhalte, die die Bürger damit verfolgen, nicht sittenwidrig sind, ist das bürgerliche Recht diesen gegenüber vollkommen gleichgültig.
Das aber ist beim Familien- bzw. Kindschaftsrecht gerade nicht der Fall. In diesem Rechtsbereich interessieren sich alle, die Betroffenen, die Gesellschaft, aber auch der Gesetzgeber in erster Linie für die sozialen Folgen. Das wird nicht zuletzt daran deutlich, daß im Kindschaftsrecht nicht einfach Entscheidungen durch die Subsumption eines Sachverhaltes unter einen Tatbestand getroffen werden, sondern der unbestimmte Rechtsbegriff Kindeswohl das zentrale Entscheidungskriterium darstellt. Eine allgemeingültige positive Bestimmung dessen, was das Kindeswohl allgemein darstellt, kann es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nie geben. Es muß in jedem Einzelfall neu bestimmt werden.
Damit kann aus dem bürgerlichen Recht selbst, auch nicht unter Berufung auf den Begriff Kindeswohl, die Struktur eines dem gesellschaftlichen Wandel angemessenen und in sich widerspruchsfreien Sorgerechts entwickelt werden.
4. Das Kindschaftsrecht kann widerspruchsfrei nur aus den Grundwerten unserer Gesellschaft, insbesondere aus dem Strukturmerkmal "Freiheit des Einzelnen” abgeleitet werden.
Bei der zweiten Fallgruppe der o.g. Stellungnahmen geht es um Inhalte, die aus der Sicht des Kindes bzw. im Hinblick auf dessen Entwicklungsbedürfnisse von Bedeutung sind. Vor allem ist es der Aspekt des Beziehungserhaltes bzw. die daraus abzuleitenden Pflichten der Erwachsenen im Hinblick auf den Erhalt von elterlicher Verantwortung. Dabei fällt auf, daß gerade die Autoren dieser Forderungen auf die Orientierungs- bzw. Leitbildfunktion des Rechtes hinweisen.
Es fragt sich, wie diese Pflichten inhaltlich bestimmt werden können, wenn die Notwendigkeit der Reform in der Zunahme der Handlungsfreiheit aller Mitglieder der Gesellschaft zu suchen ist, weil sie es ist, die die Entwicklungsbedingungen des Nachwuchses beeinträchtigt.
Das Kindschaftsrecht ist gesamtgesellschaftlich gesehen ein wesentlicher Bestandteil des Generationenverhältnisses bzw. Generationenvertrages. Dessen Struktur kann daher nicht allein aus dem Eltern-Kind-Verhältnis und den sich daraus ergebenden Pflichten der Eltern als Privatpersonen abgeleitet werden, sondern zugleich auch aus den Pflichten der erwachsenen Generation gegenüber der jeweils heranwachsenden.
Sowohl im Generationenverhältnis als auch im Eltern-Kind-Verhältnis ergibt sich der Inhalt der Pflichten aus den Grundstrukturen und Grundwerten unserer Gesellschaft. Im Mittelpunkt der Werteordnung unserer Gesellschaft steht die "freie Entfaltung der Persönlichkeit" und die Würde des Menschen. Auf der Handlungsebene des Individuums stellt diese Maxime einen zentralen, rechtlich anerkannten Wert dar. Auf der Ebene gesellschaftlicher Organisation stellt sie als "Freiheit des Einzelnen" ein zentrales gesellschaftliches Strukturmerkmal dar.
In dem Strukturmerkmal "Freiheit des Einzelnen" verbindet sich auf der Ebene des Generationenverhältnisses das Interesse der gesamten Gesellschaft an dem Heranbilden eines qualifizierten Nachwuchses, der in der Lage ist, die freiheitlichen Bedingungen unserer Gesellschaftsordnung in Zukunft aufrecht zu erhalten, mit dem Interesse des einzelnen Individuums, im Laufe seines Heranwachsens die Fähigkeiten bzw. Daseinskompetenzen zu erwerben, die es ihm ermöglichen, sich zu einer Persönlichkeit zu entwickeln, die in der Lage ist, eigenverantwortlich und selbsterhaltungsfähig an unserer freiheitlichen Gesellschaftsordnung teilhaben zu können.
Sowohl das Generationenverhältnis als auch das Eltern-Kind-Verhältnis ist von der Pflicht, Freiheitsfähigkeit herzustellen, strukturiert, zum einen gegenüber der heranwachsenden Generation und zum anderen gegenüber dem einzelnen Kind.
Das Prinzip "Freiheit des Einzelnen" strukturiert in Bezug auf die Erreichung des Erziehungsziels "eigenverantwortliche Persönlichkeit darüber hinaus auch das Verhältnis und die Aufgabenteilung zwischen den Eltern auf der einen und der staatlichen Gemeinschaft auf der anderen Seite".
Im Hinblick auf die Bedingungen, die jeder junge Mensch an persönlicher Fürsorge und Förderung im geistig-seelisch-perönlichkeitsprägenden Bereich zur Erreichung des Erziehungsziels "Eigenverantwortlichkeit und personale Autonomie" benötigt, sind zuvörderst die Eltern verpflichtet. Es ergibt sich unmittelbar aus diesem Erziehungsziel selbst, daß sich die staatliche Gemeinschaft aus dem Eltern-Kind-Verhältnis herauszuhalten hat, da zur personalen Autonomie nur jemand erziehen kann, dessen Autonomie von der Gesellschaft selbst geachtet wird. Damit Eltern dies können, müssen ihnen von der staatlichen Gemeinschaft entsprechende Rahmenbedingungen zur Verfügung gestellt werden.
Dort, wo gesellschaftliche Entscheidungen getroffen werden, die für die Entwicklungsbedingungen junger Menschen relevant sind, bei denen Eltern als Privatpersonen keinerlei Bestimmungsmacht haben, ist die staatliche Gemeinschaft verpflichtet. Auch sie hat sich dabei von dem Erziehungsziel eigenverantwortliche Persönlichkeit leiten zu lassen. Dies gilt insbesondere für die Aufgaben und Pflichten des Gesetzgebers bei der Gestaltung der Kindschaftsrechtsreform. Aus dem Erziehungsziel ”freie Entfaltung der Persönlichkeit" ergibt sich damit unmittelbar die Pflicht des Gesetzgebers, die Reform so zu gestalten, daß die Eltern auch unter gewandelten sozialen Verhältnissen in die Lage versetzt werden, die Schwierigkeiten, die sich aus der Zunahme an Handlungsfreiheit in Bezug auf das Erziehungsziel Eigenverantwortlichkeit bzw. Freiheitsfähigkeit ergeben, möglichst selbst zu bewältigen.
5. Wie ist die aus dem Erziehungsziel "eigenverantwortliche Persönlichkeit" resultierende Pflicht unter kindschaftsrechtlichen Aspekten inhaltlich auszufüllen ?
Was benötigt der junge Mensch, um sich in einer Gesellschaft, die von dem Prinzip "Freiheit des Einzelnen" her strukturiert und darüber hinaus vom ständigen Wandel gekennzeichnet ist, um sich zu einer "eigenverantwortlichen Persönlichkeit" zu entwickeln ?
Freiheit des Einzelnen heißt vor allem Freiheit von Bevormundung. Das Individuum muß am Ende der Sozialisation fähig sein, auf sich allein gestellt seinen Weg durchs Leben entsprechend seinen Fähigkeiten und Möglichkeiten zu finden und zu gehen. Dazu bedarf es eines in der Geschichte zuvor kaum gekannten Maßes an Kompetenz zur Selbststeuerung.
Die Fähigkeit zur Selbststeuerung in einer vom Wandel gekennzeichneten Gesellschaft setzt voraus, daß das Individuum in der Lage ist, sich jederzeit seiner selbst vergewissern zu können. Hierzu bedarf es der Identität im Sinne statusmäßiger Zuordung zu einer Familie, aber auch im Sinne der sozioemotionalen und soziokulturellen Handlungskompetenz, sich zu vielen, oft auch wechselnden Lebensbereichen in Beziehung zu setzen, ohne dabei seine Individualität aufzugeben, sie vielmehr dort jeweils zu verwirklichen. Um diese Fähigkeit entwickeln zu können, bedarf das Kind bzw. der junge Mensch der Bindungen, die ihm hierfür den notwendigen Rückhalt geben. Bindungen stellen sozusagen die soziokulturelle Lebensgrundlage des Menschen dar, von denen aus er sich entfalten kann. Die Kontinuität seiner Bindungen, insbesondere seiner Bindungen an seine Eltern, ist die wichtigste Grundlage zur Entwicklung einer eigenverantwortlichen und freiheitsfähigen Persönlichkeit.
Es ist aber auch das Strukturmerkmal "Freiheit des Einzelnen" selbst, das durch die Zunahme der Handlungsfreiheit der Erwachsenen wegen des Fortfalls fast aller sittlichen Schranken im Bereich des Umgangs mit den Partnerbeziehungen diese Bindungen und damit die sozioemotionalen und soziokulturellen Grundlagen der Persönlichkeitsentwicklung junger Menschen, d.h. letztlich deren Freiheitsfähigkeit, in Frage stellt.
6. Da sich die Infragestellung der Freiheitsfähigkeit des Nachwuchses durch die Zunahme der Handlungsfreiheit der Erwachsenen auf der Partnerschaftsebene nicht durch deren Einschränkung verhindern läßt, kann sie nur durch eine entsprechende Inpflichtnahme der Erwachsenen bei der Wahrnehmung ihrer Handlungsfreiheit geschützt werden.
Es bedarf daher einer Regelungsstruktur des Eltern-Kind-Verhältnisses, die die Handlungsfreiheit der Erwachsenen unangetastet läßt, ihnen aber bei der Wahrnehmung ihrer Handlungsfreiheit gegenüber elterlichen Partnerbeziehungen die Pflicht auferlegt, die Bedingungen, die die eigenen Kinder zur Entfaltung ihrer Persönlichkeit benötigen, im besonderen zu schützen. D.h. wenn elterliche Beziehungen bzw. Bindungen die sozioemotionale Grundlage der Persönlichkeitsentwicklung darstellen, dann ergibt sich daraus für jeden Elternteil die Pflicht, die Beziehung des Kindes zum jeweils anderen Elternteil in einer Weise aufrechtzuerhalten, die es ihm ermöglicht, diesen Elternteil der jeweiligen Situation angemessen elterlich kompetent zu erleben.
Dem gegenüber steht die Pflicht desjenigen, bei dem das Kind nicht lebt, dem betreuenden Elternteil die materiellen Bedingungen zu verschaffen, die notwendig sind, damit er das Kind versorgen und erziehen kann.
III. Es ist das gesellschaftliche Organisationsprinzip "Freiheit des Einzelnen" selbst, das Strukturen hervorbringt, die dazu beitragen, Eltern die Einhaltung dieser Pflichten zu erschweren.
1. Das Prinzip der strukturellen Rücksichtslosigkeit der Gesellschaft gegenüber der Familie
Der Wert bzw. die Gratifkation einer Arbeitsleistung eines Einzelnen richtet sich danach, welchen Preis die Arbeitsleistung des einzelnen Arbeitnehmers erzielt. Das Einkommen ist vollkommen unabhängig davon, ob der Arbeitende für sich allein oder für eine große Familie zu sorgen hat. Das Heranziehen von Kindern ist zwar ungeheuer kosten- und arbeitsintensiv. Es stellt aber keinen in ökonomischen Kategorien ausdrückbaren Wert dar, da es - wie oben gezeigt - notwendigerweise in "Privatheit" vollzogen wird. Menschen, die Kinder erziehen, werden dadurch gegenüber anderen, die keine Kinder haben, erheblich benachteiligt.
Der 5. Familienbericht der Bundesregierung bezeichnete dieses Phänomen als "strukturelle Rücksichtslosigkeit der Gesellschaft gegenüber der Familie". Die daraus resultierenden Belastungen, die sonst andere Menschen in unserer Gesellschaft in dieser Dauer und Intensität normalerweise nicht erleben, werden in den Familien vielfach als subjektiv durch den Partner verursacht erlebt. Innerfamiliäre Beziehungen werden dadurch ungeheuer belastet, was dazu beiträgt, daß elterliche Paarbeziehungen auseinanderbrechen.
Vor dem Hintergrund der historisch überkommenen Arbeitsteilung innerhalb der Familie werden Frauen hierdurch besonders benachteiligt. Die Rollenkonfusionen innerhalb der Familie, die sich aus dem Prozeß der zunehmenden Gleichberechtigung der Frauen ergeben, haben für alle Familienmitglieder Orientierungsschwierigkeiten zur Folge. Der unzweifelhaft größere Anteil der Frauen an der täglichen Fürsorge für Kinder läßt schon aus kompensatorischen Gründen in ihren Augen die Bedeutung der Väter für ihre Kinder gering erscheinen, was ihre subjektive Bereitschaft, die Väter nach einer Trennung an der Verantwortung zu beteiligen, erheblich beeinträchtigt bzw. häufig ausschließt. All das zusammen macht es Eltern sehr schwer, in partnerschaftlichen Krisen, die zu Trennung und Scheidung führen, ihr Handeln gegenüber den Kindern an den oben genannten elterlichen Pflichten auszurichten, da sie viel zu sehr den eigenen Schwierigkeiten beherrscht werden.
2. Es gibt kein Naturgesetz das besagt: Eltern die sich scheiden, sind angesichts dieser Probbleme unfähig, gemeinsam für ihre Kinder zu sorgen.
Die Schwierigkeiten der Eltern haben jedoch ihre Ursache nicht in ihrer naturgegeben Unfähigkeit sondern in den derzeitigen Strukturen unserer Gesellschaft, im Umgang des Rechtssystems mit ihren Problemen und in dem Fehlen eines gesellschaftsweit akzeptierten Verantwortungsbegriffs, der die Interessen der Kinder, deren Eltern sich trennen, wahrt.
Bei einer Scheidung wird das Interesse der Kinder an ihren eigenen Entwicklungsbedingungen, insbesondere das Bedürfnis an dem Erhalt ihrer elterlicher Beziehungen und Verantwortung, nicht durch eigene Rechte repräsentiert, sondern durch elterliche Rechtspositionen. Diese werden in den entsprechenden Verfahren zwangsläufig als gegeneinander gerichtet erlebt werden. Die Inhaber dieser Rechtspositionen sind der Natur nach immer gegengeschlechtlich. Damit drängt es sich geradezu auf, die Sorgerechtsentscheidung aus dem Blickwinkel des Geschlechterkampfes zu sehen und mit entsprechenden, von den Verbänden kultivierten, Parolen zu argumentieren. Damit tritt aber in der Wahrnehmung aller Beteiligten das Gegeneinander, also die Handlungsebene der Eltern vollkommen in den Vordergrund. Vor diesem Hintergrund wird es verständlich, daß die Parole, ”gemeinsames Sorgerecht ja, aber nur wenn beide es wollen” weithin Akzeptanz findet.
Das was sich aus der Sicht der Entwicklungsinteresen des Kindes als Pflicht darstellt, nämlich der Erhalt elterlich kompetenter Beziehungen, wird so leicht als Zwang darstellbar. Dieser darf aber den Eltern nicht zugemutet werden.
Gerade dieser Perspektivenwechsel von der Pflicht, von dem das elterliche Sorgerecht wesensbestimmt ist, in die Handlungsebene der Eltern schürt die Überzeugung, daß die Wahrung der Interessen und Bedürfnisse der Kinder allein in der Konfliktbeendigung durch das Mittel der eindeutigen Zuordnung zu einem Elternteil und nicht so sehr in dem Erhalt von elterlichen Beziehungen zu sehen ist.
In dieser emotional schwierigen Situation sind die Parteien durch den Scheidungsverbund gezwungen, miteinander auf einmal viel persönliche und ökonomische Angelegenheiten in einem relativ kurzem Zeitraum zu regeln. Auch diese Entscheidungsnot trägt dazu bei, daß es Eltern in dieser von Überforderungen geprägten Situation sehr schwer fällt, die Bedürfnisse der Kinder in aller Tragweite wahrzunehmen.
Auf den Umgang mit den Interessen ihrer Kinder in dieser Situation ist fast niemand intellektuell noch emotional vorbereitet. Das hat seine Ursache nicht zuletzt darin, daß unsere Gesellschaft zwar die Handlungsfreiheit der Erwachsenen im Umgang mit ihren Partnerbeziehungen sittlich akzeptiert, jedoch für den Umgang mit den Entwicklungsinteressen der Kinder, die von den Folgen dieser Handlungsfreiheit in Form des Scheiterns der Beziehungen ihrer Eltern betroffen sind, noch keinen Verantwortungsbegriff entwickelt hat. Somit haben sie wenig innere Resourcen, um sich über die Logik des durch die Rechtspositionen vorstrukturierten Gegeneinander hinwegzusetzen. Sie verfallen dem Streit, den der Staat beenden muß.
3. Damit erscheint es zwingend notwendig, daß der Staat zum Schutz der Kinder interveniert und eine Entscheidung trifft.
In dem dadurch notwendigen Verfahren scheinen Eltern als Parteien zwangsläufig zur Wahrnehmung ihrer Interessen Parteivertreter zu benötigen. Richter, Gutachter und Sozialpädagogen müssen helfen herauszufinden, welche Entscheidung dem Kindeswohl am besten entspricht.
4. Höchstpersönliche Angelegenheiten und familiale Not, die notwendigerweise der "Privatheit der Familie" zugeordnet werden, werden so scheinbar zwangsläufig zum Gegenstand beruflichen Handelns.
In der gesamten Diskussion wird jedoch übersehen, daß individuelle bzw. familiale Probleme, die professionell bearbeitet werden, damit Einflüssen ausgesetzt sind, die als Fremdbestimmung zu bezeichnen sind.
Kinder erzieht man, weil man in deren Entfaltung emotionale Selbstverwirklichung erlebt; einen ökonomischen Nutzen hat man davon nicht.
Berufliches Handeln ist zwangsläufig von einer Doppelstruktur beherrscht. Zum einen dient berufliche Arbeit gesellschaftlich anerkannten Zielsetzungen, zum anderen den privaten Reproduktionsinteressen bzw. ökonomischen Interessen der Berufstätigen. Berufliche Arbeit muß daher so organisiert werden, daß sie immer beiden Anforderungen auf einmal dient, wobei für den Berufstätigen aber zwangsläufig das eigene ökonomische Interesse im Vordergrund stehen muß. In dem Augenblick, in dem private Angelegenheiten durch Professionen bearbeitet werden, ändert sich daher auch der Inhalt dieser Angelegenheiten.
Die Probleme müssen von den Inhabern professioneller Positionen zum einen so thematisiert werden, wie sie ihnen in der beruflichen Situation entgegentreten und für die eigene Profession als erfolgreich bearbeitbar dargestellt werden können. Aus dieser Logik gilt für die Berufsausübenden nicht unbedingt das als erfolgreich, was für die betroffenen Individuen gut ist, sondern das, was der jeweiligen Profession allgemein an Erwartungen entgegengebracht wird.
Dem Richter tritt das kindliche Interesse, durch die Scheidung so wenig wie möglich Schaden zu erleiden, als zwei gegeneinander gerichtete Rechtspositionen entgegen. Aus dieser Position scheint es vollkommen klar, daß es das wichtigste ist, das Kind aus dem Streit seiner Eltern herauszuhalten, indem er eine klare einseitige Zuteilung des Sorgerechts vornimmt. Von einem Richter erwartet auch niemand, daß er langwierig Entwicklungsprozesse begleitet, sondern Klarheit durch Entscheidungen produziert.
Dem Anwalt tritt das Interesse des Kindes in der subjektiven Darstellung seines Mandanten, eines Elternteils, gegenüber. Er kann dem Wunsch seiner Mandantin oder seines Mandanten folgen, das Sorgerecht geltend zu machen oder kann seiner Mandantschaft die Aussichtslosigkeit seines Begehrens deutlich machen und sie umstimmen, der Sorgerechtszuteilung an den anderen Elternteil zuzustimmen. An der Entweder-Oder-Logik kann er nichts ändern. Der gesellschaftliche Zusammenhang, der die zu bearbeitende Not auslöst, spielt berufsimmanent überhaupt keine Rolle.
Der Gutachter ist dem richterlichen Auftrag verpflichtet, den besseren Elternteil herauszufinden. Er perfektioniert nur die Entweder-Oder-Logik. Versucht er, andere Wege zu gehen, muß er damit rechnen, nicht mehr beauftragt zu werden.
Noch weniger können die Vertreter der Interessenverbände ein Interesse daran haben, den gesellschaftlichen bzw. rechtlichen Zusammenhang, der die Nöte der eigenen Verbandsmitglieder verursacht, aufzuzeigen. Statt dessen wird die Not in der Ausschnitthaftigkeit angeprangert, wie diese von der eigenen Klientel typischerweise erlebt wird. Die eigene Klientel hat aber als den Verursacher der eigenen Not immer schon den ehemaligen Partner ausgemacht. Mit ihm weiterhin gemeinsam Verantwortung zu tragen wird als unzlässiger Zwang deklariert.
Der sozialpädagogische bzw. psychologische Berater hat demgegenüber die Chance, den Eltern zu helfen, in ihrer eigenen Not die Bedürfnisse der Kinder, die meist auf die Aufrechterhaltung der Beziehung zu beiden Elternteilen ausgerichtet sind, deutlich zu machen. Weigert sich jedoch ein Elternteil, Beratung anzunehmen, so kann auch der Berater an der durch die derzeitige Gesetzesstruktur gegebenen Entweder-Oder-Logik nichts ändern.
Da die Interessen der Kinder im Familienrecht nicht als deren Rechtspsosition zum Ausdruck kommen sondern in der Entscheidung über elterliche Rechte, ist der unbestimmte Rechtsbegriff "Kindeswohl" das bei fast allen Problemkonstellationen ausschlaggebende Entscheidungskriterium. Dieser Begriff entbehrt fast jeglicher Systematik und ist vollkommen offen. (Die zu § 1671 BGB entwickelten Kriterien dienen lediglich der Perfektionierung der Entweder-Oder-Logik). Damit besteht aber die Gefahr, daß die Inhaber professioneller Positionen, die in Verfahren berufen sind, den Begriff auszufüllen, ihre subjektive Weltanschauung zum Inhalt der jeweiligen Kindeswohlbestimmung machen, obwohl sie den familialen Zusammenhang, in den ihre Interpretation hineinwirkt, nur höchst ausschnitthaft kennen. Betrachtet man einmal die Hinzuziehung vieler Professionen unter diesem Gesichtspunkt, so kann die Zauberformel „interdisziplinär“ auch als die Möglichkeit einer schier grenzenlosen Kumulation von Fehlerquellen und Fremdbestimmungen betrachtet werden.
So gesehen birgt jede Berührung familialer Angelegenheiten mit dem Staat, vertreten durch Inhaber von Berufspositionen, ein beträchtliches Maß an Kindeswohlgefährdung in sich.
Die Übertragung ihrem Inhalt nach höchst privater Angelegenheiten auf Inhaber von Berufspositionen ist darüberhinaus mit einer Kompetenzzuschreibung verbunden, die alle anderen, die nicht Inhaber solcher Berufspositionen sind, vor allem die Betroffenen selbst, zu Laien erklärt. Ihnen wird damit die Selbstlösungskompetenz abgesprochen. Jede professionelle Spezialisierung trägt somit soziokulturel zur Entmündigung von Eltern bei. Die Entmündigung von Eltern höhlt aber deren Autonomie, die sie zur Erziehung benötigen, aus.
Die Vertreter der Interessen- aber auch der Berufsverbände sind es, die die öffentliche Rhetorik zur Kindschaftsrechtsreform dominieren und das öffentliche Bewußtsein prägen. Auch dadurch wird der Glauben gestärkt, daß man in familialen Krisen zur Herstellung von Menschlichkeit im Umgang miteinander unbedingt auf Fachlichkeit angewiesen ist und Eltern schlechthin als unfähig gesehen werden, ihre Krisen selbst zulösen.